Carga tributária pressionando o caixa
Recolhimentos indevidos, créditos não aproveitados e falta de planejamento comprometem margem e previsibilidade.
Decisões jurídicas que protegem o caixa, a estrutura e a continuidade da sua empresa.
Assessoria empresarial e tributária para transformar riscos complexos em caminhos claros, juridicamente seguros e alinhados ao negócio.
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Problemas jurídicos empresariais não devem crescer no escuro.
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Execuções e passivos fiscais
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Estrutura societária vulnerável
Contratos frágeis, conflitos entre sócios e sucessão mal planejada colocam patrimônio e continuidade em risco.
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A estratégia é definida a partir dos documentos, do momento da empresa e do objetivo jurídico possível em cada caso.
- Planejamento tributário
- Redução do passivo tributário
- Restituição de tributos
- Execução fiscal
- Créditos tributários
- Precatórios
- Contencioso judicial e administrativo
- Crimes contra a ordem tributária e previdenciária
- Holding
- Abertura e encerramento de empresas
- Due diligence
- Incorporação, cisão e fusão
- Joint venture
- Organização e planejamento societário
- Recuperação judicial e administrativa
- Falência
- Reparação de danos em demandas bancárias
- Quitação de dívidas bancárias
- Negociação de passivos
- Análise de contratos bancários
- Precatórios
- Estratégias para sentenças transitadas em julgado
- TRR — Transportador Revendedor Retalhista
- Lubrificantes
- Postos de combustíveis
- Distribuidoras
- Demandas perante a ANP
- Demandas perante a CETESB
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- Contencioso e arbitragem
Clareza para decidir antes de agir.
O atendimento parte do cenário real da empresa e evolui para uma estratégia compatível com urgência, risco e viabilidade jurídica.
Compreensão do cenário
Leitura da demanda, documentos, contexto operacional e efeitos financeiros envolvidos.
Definição da estratégia
Apresentação de alternativas, riscos, prioridades e caminho jurídico recomendado.
Condução e acompanhamento
Execução técnica, comunicação objetiva e atualização dos próximos movimentos relevantes.
Experiência acadêmica e prática a serviço de decisões empresariais.
Dr. André Carneiro Sbrissa atua há mais de 20 anos nas áreas tributária, empresarial e de combustíveis, unindo visão técnica, experiência institucional e proximidade com a realidade das empresas.
OAB/SP 276.262
Mestre em Direito Tributário
Pós-graduado em Direito Tributário, Direito Civil e Processo Civil
Professor de Direito Empresarial e Tributário em graduação e pós-graduação
Membro da Academia Paulista de Estudos Tributários
Presidente da 53ª Subseção da OAB/SP — gestão 2022/2024
Conteúdo para decisões mais bem informadas.
Análises sobre temas tributários e empresariais que impactam a rotina e o planejamento das empresas.
Diversas empresas foram autuadas por se utilizarem de crédito de ICMS, devidamente destacado em nota fiscal de entrada, sob o argumento que as empresas que venderam os produtos foram declaradas inidôneas.
A utilização do crédito de ICMS está previso no art. 23 da Lei Complementar nº 87/1996, conforme abaixo.
Art. 23 O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
O auto de infração da Fazenda do Estado leva em consideração que o creditamento do ICMS “está condicionado à idoneidade da documentação”.
Porém, a decisão de idoneidade da empresa vendedora do produto, geralmente, é posterior à relação comercial, retroagindo os efeitos da decisão para invalidar todo e qualquer crédito.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp 1.148.444/MG, submetido ao regime de repercussão geral, fixou parâmetros para análise da idoneidade do adquirente (Adquirente de boa-fé) do produto, para que esse pudesse se utilizar do crédito de ICMS, restando assim ementado o referido julgado:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO – CUMULATIVIDADE). FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS.ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
-
- O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.
- A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (norma aplicável, in casu, ao alienante).
- In casu , o Tribunal de origem consignou que: “(…) os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes.”
- A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
- O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.
- Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 1148444 MG 2009/0014382-6. Min. Luiz Fux).”
- STJ, Tema nº 272 – Questão submetida a julgamento: Questiona-se a higidez do aproveitamento de crédito de ICMS, realizado pelo adquirente de boa-fé, no que pertine às operações de circulação de mercadorias cujas notas fiscais (emitidas pela empresa vendedora) tenham sido, posteriormente, declaradas inidôneas, à luz do disposto no artigo 23, da Lei Complementar 87/96.
- Tese Firmada: O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.
(STJ, Tema nº 272, publicada em 13/09/2019)
Para que o adquirente possa comprovar sua boa-fé, o REsp 1.148.444/MG fixou 3 (três) pontos basilares, quais sejam:
- A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante. O comerciante deverá comprovar que foi diligente na operação, realizando consultas sobre seu fornecedor, principalmente o Sintegra, comprovando que está naquele momento apto à emissão da nota fiscal
- uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada. Comprovar a operação comercial, através de pedidos realizados, notas fiscais, livros contábeis, boletos, comprovantes de pagamentos, dentre outros.
- (…) posteriormente seja declarada inidônea, (…), porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação A declaração de inidoneidade do fornecedor posterior à relação comercial, visto que não teria condão de produzir efeitos retroativos.
Mesmo apresentando todos os documentos (Pedidos, nota fiscal, comprovantes de pagamento e Sintegra dos fornecedores) ainda há o constrangimento do contribuinte no aproveitamento do crédito de icms, direito este previsto constitucionalmente.
Ainda que houvesse qualquer divergência nos documentos, não poderia haver qualquer vedação ao creditamento, pois qualquer irregularidade cometida na escrituração fiscal, fica o contribuinte sujeito tão somente à penalidade formal, pelo descumprimento de eventual obrigação acessória, como previsto no art. 113, § 2º do CTN, e não vedação à utilização do crédito.
Sendo obrigação acessória, no dizer de Paulo de Barro Carvalho, “dever instrumental ou acessório, instituível por lei ordinária, no caso de descumprimento sujeita-se a sanção legal que não por ir ao ponto de constranger um direito outorgado pela Constituição”[1].
No mesmo sentido, Prof. Antonio Roque Carraza, também afirmou que, “se, porém, as notas fiscais foram inidôneas ou incompletas, nem assim o contribuinte pode ser prejudicado.
Com efeito, não há por que impedir o contribuinte de desfrutar, por inteiro, do princípio da não-cumulatividade do ICMS se:
a) as operações ou prestações ocorreram regularmente;
b) os fornecedores, por ocasião da pratica dos negócios jurídicos pertinente, estavam inscritos no Cadastro Geral dos Contribuintes;
c) as mercadorias foram fornecidas o os serviços prestados;
d) os documentos emitidos apresentavam aparência de regularidade; e e) todos agiram de boa-fé.”[2]
Portanto, devidamente comprovada a operação comercial, sendo a declaração de inidoneidade do fornecedor posterior à relação comercial, pode o comerciante, assim comprovando sua boa-fé, se utilizar do crédito de ICMS destacado, conforme Sumula 509 do STJ
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.
(STJ, Súmula nº 509)
André Carneiro Sbrissa
OAB/SP 276.262
Advogado tributarista
[1] Curso de Direito Tributário, 4ª Ed., São Paulo, Saraiva, 1991, p.38
[2] CARRAZA, Roque Antoio. ICMS. 14ª edição. Malheiros. Pag. 618
A Clínica Médica que esteja submetida à tributação com base no “lucro presumido” e preste serviços hospitalares, estabelecidos na Instrução Normativa n.º 306 da Secretaria da Receita Federal, revogada pela Instrução Normativa n.º 480 e posteriormente alterada pela Instrução Normativa n.º 539, deve aplicar o percentual de 12% e não mais de 32% sobre a receita bruta para apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e o percentual de 8% e não mais de 32% sobre a receita bruta para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ).
Assim vem reiteradamente decidindo a Superior Tribunal de Justiça, entendimento exemplificado na seguinte decisão:
TRIBUTÁRIO. CLÍNICA MÉDICA DE CIRURGIA PLÁSTICA. EQUIPARAÇÃO A SERVIÇOS HOSPITALARES. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.249/95. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO.
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- Os atos normativos editados pela Secretaria da Receita Federal, ao exigirem o cumprimento de requisitos estranhos ao conceito de serviços hospitalares, constante da Lei nº 9.249/95, extrapolaram seus próprios limites.
- Os prestadores de serviços hospitalares tem o direito de recolher o IRPJ sob a base de cálculo de 8% incidente sobre a renda bruta, enquanto os prestadores de serviço em geral o fazem sob a base de cálculo de 32%.
- As clínicas médicas de cirurgia plástica equiparam-se, para os efeitos dos arts. 15, III, ‘a’ e 20, caput, da Lei nº 9.249/95, às prestadoras de serviços hospitalares.
- Admitida a compensação/restituição dos valores.
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE INFERTILIDADE CONJUGAL. SERVIÇOS HOSPITALARES. APLICAÇÃO DOS ARTS. 15, § 1º, III, “A”, E 20 DA LEI N. 9.249/95. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
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- São considerados hospitalares os serviços de diagnóstico e tratamento da infertilidade conjugal que incluem a realização de serviços de imagenologia e de procedimentos cirúrgicos.
- Incidência dos arts. 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95, segundo os quais a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços hospitalares será de 8% e 12% da receita bruta, respectivamente.3. Recurso especial não-provido. (REsp n.º 778.406/RS, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 11/04/2006, publicado no DJ de 29/05/2006, p. 215)
Deste modo, as Clínicas Médicas que aplicarem a tese tributária em questão, perceberão ganho financeiro considerável, diminuindo sobremaneira sua carga tributária.
Além disso, os valores pagos a maior em exercícios anteriores poderão ser restituídos ou compensados com os futuros encargos tributários. Para que se tenha uma idéia, uma clínica médica, após a aplicação da tese tributária, que tenha faturamento mensal médio de R$ 100.000,00 (Cem mil reais) em tais serviços, pode ter um crédito a receber ou à compensar de quase R$ 1.000.000,00 (Um milhão de reais).
Nosso escritório está pronto para atendê-los, no intuito de reduzir a carga tributária da Clínica Médica, através da interposição da medida judicial cabível, reduzindo assim a alíquota do IRPJ e da CSLL e, posteriormente, requerer a restituição do indébito dos últimos 5 anos.
É necessário as guias emitidas dos impostos.
Introdução
Em recente julgamento no STF, restou praticamente decidida uma dos grandes debates tributários dos últimos anos, o qual discutia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.
A maioria dos ministros já votou pela exclusão do imposto, significando uma grande vitória para o contribuinte, impactando, por outro lado, em uma redução do recolhimento aos cofres públicos de mais de R$22 bilhões.
Conforme estimativa realizada pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), caso os contribuintes ingressem em juízo pleiteando a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, de 2001 a 2005, o Fisco deverá desembolsar aproximadamente R$40 bilhões, os quais seriam devolvidos durante o período de dez anos, tempo médio de uma ação judicial nesse sentido.
O entendimento acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, antes desta decisão do STF, era considerado pacificado em favor do Fisco, o que acaba por surpreender os procuradores da Fazenda Nacional.
O relator do caso, Marco Aurélio Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos ministros Carmen Lúcia Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, compondo, assim, a maioria.
Realizada a identificação da importância do tema, passaremos a discorrer sobre a base legal da referida inconstitucionalidade.
A afronta ao artigo 195, I, da Constituição Federal.
Para iniciarmos a discorrer acerca do tema, importante identificar aonde o legislador prevê as hipóteses de incidência e base de cálculo da Cofins, para tanto, transcrevemos o art. 195, inciso I, da Constituição Federal:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(…)
b) a receita ou faturamento;”
Para conceituarmos o vocábulo “faturamento” necessário atermos no seu sentido técnico-jurídico, o qual decorre de um negócio jurídico, de uma operação, percebendo valores que ingressarão nos cofres daqueles que procedem a venda de mercadorias ou a prestação de serviços.
Destarte, a exclusão do ICMS da base de cálculo do Cofins se impunha, pois o seu valor não é abrangido pelo conceito de faturamento, sendo o ICMS receita do Erário Estadual, afinal, nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços.
A hipótese de exclusão de um imposto da base de cálculo da Cofins não se trata de fato novo, haja vista a exclusão do IPI realizada acertadamente pelo legislador ordinário, conforme se observa na leitura da alínea “a” do parágrafo único do art.2º da Lei Complementar n.º 70 de 30.12.1991.
Portanto, inapelável que o valor do ICMS só configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, haja vista o ICMS ser uma receita do Estado e não por outra razão tal valor é registrado em livro para fins contábeis.
Em reforço a tal assertiva colacionamos trecho do voto do Ministro Marco Aurélio Mello sobre a base de cálculo da Cofins e o termo faturamento:
“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir da premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação”.¹
O eminente Ministro prossegue em seu raciocínio e assevera:
“No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.
(…)
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se na expressão ‘folha de salário’, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar patrimônio do alienante quer da mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS.”
Diante do exposto, identifica-se que o tema tratado cincunda a base de cálculo da Cofins, o montante ou expressão numérica que sofrerá a aplicação de uma alíquota, portanto, pode-se concluir que, após a decisão prolatada nos autos do Recurso Especial n.º 240.785, a base de cálculo da Cofins (faturamento ou receita) jamais poderá englobar receita ou faturamento de terceiros, sob pena de estarmos desvirtuando a estrutura de arrecadação dos impostos.
Tal entendimento é compartilhado pelo ilustre doutrinador Aires Barreto, que diz:
“Consiste a base de cálculo na descrição legal de um padrão ou unidade de referência que possibilita a quantificação da grandeza financeira do fato tributário.
Espelha o critério abstrato uniforme e genérico de mensuração das realidades que se pretende medir”.²
No mesmo sentido, leciona o professor José Eduardo Soares de Melo:
“Indico algumas verbas que podem ser consideradas como receitas: rendimentos brutos de aplicações financeiras, lucros e dividendos, juros e descontos, aluguéis, variações monetárias, prêmio de resgate de títulos. Também encartam-se nesta situação o ICMS e o IPI, porque não constituem ingressos patrimoniais pela circunstância de simplesmente transitarem pelo caixa do contribuinte, como meros agentes repassadores dos mencionados tributos”.³
Portanto, o ICMS não poderá integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, pois o conceito de faturamento não abarca o imposto de competência do Estado, sendo rendimento deste último e não do agente econômico, afinal, ninguém comercializa o imposto, ninguém fatura o imposto.
“André Carneiro Sbrissa
Advogado especialista em Direito Empresarial e Tributário.
Coordenador da Escola Superior de Advocacia.
Professor de Direito Empresarial e Tributário nos cursos de graduação e pós graduação
Doutorando em Direito pela UMSA
Mestrado em Direito Constitucional tributário
Pós Graduação em Direito Tributário, Direito Civil e Processo Civil.
Extensão em Processo Adm. Tributário e Impostos Indiretos ISS, IPI, ICMS e PIS e COFINS não cumulativo.
Membro Associado da Academia Paulista de Estudos Tributários.”
¹ STF – RE 240.785
² Aires Barreto, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo: RT, 1986, p. 38
³ José Eduardo Soares de Melo, Contribuições Sociais no Sistema Tributário, 3ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 147
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Atendimento a partir de Itu, São Paulo e Rio de Janeiro. Selecione a unidade para ver o endereço no mapa.
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